Necessidade de acelerar projetos e atrair investidores torna administração pública mais receptiva à arbitragem

por andre_inohara — publicado 30/11/2011 14h59, última modificação 30/11/2011 14h59
São Paulo – Especialistas dizem que Brasil não pode esperar que o Judiciário decida todas as divergências relativas a projetos de modernização de infraestrutura.
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A urgência com que as obras de infraestrutura precisam ser conduzidas e a necessidade de atrair investidores estrangeiros para os projetos de Parceria Público-Privada (PPP) favorecem o uso da arbitragem no Brasil como meio para solucionar pendências.

A razão disso é que a arbitragem oferece mais agilidade do que o Poder Judiciário, segundo os especialistas que participaram do seminário ‘Arbitragem nas Transações Empresariais Internacionais e Gerenciamento de Conflitos: As Perspectivas Norte-Americanas e Brasileiras’ na terça-feira (29/11) na Amcham-São Paulo.

“O Poder Judiciário talvez não esteja bem aparelhado ou não consiga dar determinada resposta em tempo hábil para uma solução de PPP. É por essa razão que se busca introduzir determinados mecanismos e arbitragem com potencial para acelerar as obras e trazer um custo-beneficio maior e melhor para a administração pública e seus parceiros”, disse Tarcísio Araújo Kroetz, sócio do escritório Hapner & Kroetz Advogados.

O advogado foi um dos debatedores do painel “Investimentos Estrangeiros e Projetos de Infraestrutura no Brasil – Leis de PPPs e ADRs”, no seminário  promovido pelo Centro de Arbitragem da Amcham e pelo International Centre for Dispute Resolution (ICDR).

A importância de se recorrer à arbitragem foi levantada por Mauricio Gomm Santos, advogado do escritório americano Smith International Legal Consultants e mediador do painel.

“O cliente ou advogado estrangeiro sempre tem essa preocupação, seja para projetos voltados à Copa do Mundo ou não”, afirmou.

Clima favorável

O advogado Ruy Dourado, sócio de Arbitragem e Contencioso Societário e Administrativo do escritório Arap, Nishi & Uyeda Advogados, comenta que há um clima favorável para a instalação de câmaras de arbitragem em segmentos onde ainda não há essa previsão, como o de biodiesel.

O Programa Nacional de Biodiesel, que consiste em estimular a produção de combustíveis vegetais, não prevê a solução de conflitos a partir de arbitragem.

“Estamos discutindo a possibilidade de se criar uma câmara arbitral para esse programa, no âmbito da AGU (Advocacia Geral da União). Os espíritos estão desarmados junto ao governo e à administração pública”, avalia Dourado.

A AGU é uma instância consultiva do governo, na qual também se promovem atividades de conciliação e arbitragem para resolver litígios entre União, autarquias e fundações.

Vantagens econômicas

Para a administração pública, as vantagens de se recorrer a um mecanismo de intermediação privada são a agilidade na solução e a redução do risco de responsabilização do gestor público.

Do lado do contratado (a empresa que executará a obra), uma solução rápida tende a evitar multas por atrasos. “Caso a obra termine em tempo recorde, o administrador privado pode até receber bônus de produtividade”, argumenta Kroetz.

Desafios

Embora veja um ambiente mais receptivo à intermediação privada, Kroetz disse que ainda há resistências a serem superadas. “Uma decisão arbitral pode ser tomada com base em aspectos técnicos que nem sempre resolvem toda a questão. Também há outras questões a serem consideradas.”

Uma delas é a adequação da tarifa a ser cobrada do cliente final, em casos dos contratos de concessão dos serviços de obras públicas. Há quem defenda que os parceiros podem necessitar de intermediação como forma de proteger seu retorno financeiro.

“Se as regras contratuais garantem o retorno do projeto, é possível recorrer à arbitragem”, destaca a advogada Selma Lemes, professora de arbitragem da Fundação Getúlio Vargas (FGV) e sócia do escritório Selma Lemes Advogados. "Mas, em casos em que ela é acionada para negociar o preço final, vejo essa forma de atuação com ressalvas", assinala.

A questão da confidencialidade das decisões também é um ponto de atenção, ressalta Ana Carolina Beneti, advogada sênior de arbitragem internacional do escritório Pinheiro Neto Advogados em São Paulo.

“Nada impede que as decisões sejam públicas, tendo em vista a necessidade de publicidade na gestão governamental. O problema é encontrar uma câmara disposta em abrir as informações.”

Para Ana, trata-se de uma questão de previsibilidade. “Essa questão também tem de ser incluída nas suas cláusulas contratuais”, afirma.

Garantia de execução

A garantia de execução das determinações arbitrais foi o ponto levantado por Valéria Galindez, árbitra e sócia de Arbitragem do escritório Dias, Carneiro Advogados.

Caso uma entidade estatal se recuse a cumprir o que for determinado nos laudos arbitrais, sua execução pode ser demorada.

“Em se tratando de órgãos do Estado como autarquias ou fundações, a execução vai ao Judiciário e recebe o mesmo tratamento das demais sentenças. Ou seja, leva muito tempo para que a entidade seja condenada”, disse a advogada.

A lei das PPP estabelece que o poder concedente é obrigado a dar garantias de execução.

Peculiaridade local

Outro desafio às câmaras de arbitragem é a peculiaridade legal de cada Estado.

Embora haja normas federais para definir a atuação das PPPs e suas respectivas arbitragens (por meio da Lei de Concessões e de PPPs), os Estados têm competência jurídica para editar leis próprias para esses temas, o que pode gerar dificuldades de interpretação.

“Tanto as leis de Concessões como a de PPPs estabelecem que as regras de arbitragem precisam estar em língua portuguesa. Isso é uma norma geral” , observou César Pereira, sócio do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini Advogados.

“Onde a lei local (estadual) entrar em conflito com a norma geral, será desconsiderada, e, quando for complementar, será validada”, acrescentou ele.

 

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