Nova Lei de Concorrência traz desafios ao Cade, como agilidade na avaliação de operações e articulação com desenvolvimento tecnológico

por andre_inohara — publicado 11/09/2012 17h47, última modificação 11/09/2012 17h47
São Paulo – Empresas têm que notificar o Cade antes de se fundir ou adquirir outras, e órgão tem até 330 dias para emitir parecer.
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Com a nova Lei de Concorrência (12.529/11) que entrou em vigor em 29/05, as atribuições do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) mudaram. Agora, as operações de fusões e aquisições do mercado brasileiro têm que passar por análise prévia do órgão, ou seja, ser aprovadas antes que aconteçam e não depois, como era feito antigamente. Este é o principal mérito da norma, na opinião de especialistas que participaram do comitê aberto de Legislação da Amcham-São Paulo nesta terça-feira (11/09).

“A legislação concorrencial coloca uma cultura nova, que o Brasil era criticado por não seguir”, afirma Alessandro Octaviani Luís, conselheiro do Cade. Segundo ele, atualmente, apenas dois países no mundo – Egito e Paquistão – não utilizam o regime de análise prévia no julgamento de processos de concentração de mercado.

Diante das novas regras em vigor, o Cade tem a missão de dar celeridade aos processos e também um conjunto de desafios, como levar em conta a capacidade das operações em análise de gerarem inovação, aponta Octavianni.

Entre os desafios apontados pelo conselheiro, estão a necessidade de recursos humanos e técnicos para atender às novas demandas, o monitoramento dos efeitos da concentração de mercado, a definição e o mapeamento dos grupos econômicos envolvidos e o estímulo à concorrência no sistema financeiro.

Por lei, o Cade terá que ser notificado quando as operações de fusão e aquisição envolverem montantes superiores a R$ 800 milhões. Ou seja, quando um dos grupos envolvidos na operação tiver registrado um faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País igual ou superior a R$ 750 milhões no ano anterior à operação, e o outro grupo ter registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, equivalente ou superior a R$ 75 milhões.

O prazo legal de análise e aprovação é de 240 dias, prorrogáveis por mais 90, chegando a, no máximo, 330 dias. As penalidades para quem infringir as regras concorrenciais passam por anulação do contrato, multas entre R$ 60 mil a R$ 60 milhões e processo por conduta anticompetitiva.

Os desafios do Cade

O mecanismo de controle prévio em atos de concentração, primeiro grande desafio apontado pelo conselheiro, traz grandes responsabilidades. Todas as decisões têm que ser tomadas com base em critérios de tempo e qualidade, disse Octaviani.

“Temos que pensar em como resolver em tempo economicamente razoável, mas não apenas para ser rápido. Esse aspecto se articula à qualidade das decisões, porque dizer ‘sim’ só para responder rápido é fraudar a missão do Cade, de proteção da concorrência”, comenta Octaviani.

Outro desafio listado pelo conselheiro é a otimização de recursos disponíveis. “Responder bem e rápido demanda recursos para estruturar bem a autoridade de concorrência. E só se consegue vencer o desafio de tempo e qualidade com aparato, que são profissionais adequados.”

A terceira grande preocupação do Cade neste momento é o monitoramento dos efeitos dos pareceres de concentração de mercado. “Após algum tempo, se não acontecer o que as empresas disseram que aconteceria [no ato da fusão ou aquisição] e se estabelecer situação de dominância no mercado e abuso do poder econômico, há possibilidade legal de revisão da decisão”, afirma.

O Cade também tem que identificar adequadamente os grupos econômicos, acrescenta Octaviani. “O poder gravitacional do dinheiro é o que move as relações micro e macroeconômicas. Temos que entender quem, de fato, está articulando as relações econômicas e identificar o núcleo de poder real, não o formal.”

A nova lei de concorrências define que Grupo Econômico são empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo. A definição também se estende às empresas que controlem em comum, direta ou indiretamente, 20% ou mais do capital social ou votante.

Desenvolvimento tecnológico

A articulação entre a legislação de concorrência e a de inovação tecnológica é um dos mais importantes desafios que o Cade tem pela frente. Conforme Octavianni, um dos critérios que devem pesar na aprovação das operações é a política de desenvolvimento tecnológico.

“Estamos estudando como inserir todo o aparato regulatório de inovação tecnológica dentro da análise concorrencial”, detalha o conselheiro do Cade. Trata-se de cumprir uma determinação da Constituição Federal [artigos 218 e 219] de desenvolvimento de autonomia tecnológica, segundo o conselheiro.

Um grupo econômico pode requerer a aprovação de uma operação de concentração com base na hipótese do desenvolvimento tecnológico. “Nesse caso, o Cade vai verificar quantos doutores serão disponibilizados, e quanto de investimento sobre o faturamento bruto será alocado. O que for razoável em relação à lei será considerado, e o restante, não”, adianta o conselheiro.

O último desafio mencionado pelo representante do Cade refere-se ao sistema financeiro, um setor da economia brasileira onde há grande concentração econômica – e cujas decisões sobre as operações de fusão e aquisição estão a cargo do Banco Central do Brasil.

“Temos que introduzir a concorrência para preservar a saúde do sistema. A relação do sistema financeiro com a concorrência no Brasil é tensa, pois é preciso conciliar a concentração de poder com instituições grandes demais para quebrar”, comenta Octavianni.

No setor financeiro, ainda há lacunas normativas que podem ameaçar o ambiente concorrencial. O conselheiro menciona os segmentos de cartões de crédito e fundos de investimentos entre os que possuem vácuo regulatório. “Há operações de fundos de investimento que podem não estar investidas da intenção de criar valor ao mercado”, disse o conselheiro.

Mudança cultural

A maior mudança trazida pela nova lei de concorrência é de ordem cultural, afirma Patrícia Agra Araujo, sócia do escritório Lobo & de Rizzo Advogados. As empresas estavam acostumadas a fazer negócios deixando a autoridade de defesa da concorrência em segundo plano, e ela só entrava no momento final.

“A mudança cultural também atingiu as autoridades. Agora o Cade tem que entrar no cronograma da operação”, comenta Patrícia. “É preciso que a empresa pense no Cade como parte da estratégia e avalie o negócio considerando inclusive o risco de o órgão regulador tomar algumas decisões contrárias à operação e também o tempo de decisão.”

Sem a aprovação final do órgão, os grupos envolvidos não podem trocar informações sigilosas ou criar estruturas conjuntas de comando, esclarece a advogada.

Movimentação no mercado de fusões e aquisições

A chegada da nova lei de concorrência fez com que a incidência de fusões e aquisições atingisse um pico no período, movimento liderado por companhias estrangeiras que se planejaram na vigência da lei anterior e quiseram se antecipar à mudança para evitar ‘o desconhecido’, de acordo com Luis Augusto Motta, sócio de Corporate Finance da consultoria KPMG.

“O desconhecimento de como a nova lei funcionaria trouxe impacto para algumas transações. Mas não imaginamos que a mudança da lei aumentará ou reduzirá o número de transações, pois ninguém vai alterar seu planejamento estratégico porque a legislação mudou”, detalha o consultor.

De acordo com a consultoria, aproximadamente 45 casos de fusões e aquisições no mercado brasileiro foram lideradas por companhias estrangeiras em maio. No mesmo mês, aproximadamente 34 operações foram realizadas por empresas nacionais.

A partir de junho, observou-se uma redução gradual do número de transações. Esse movimento está mais relacionado à desaceleração da economia do que à nova legislação do Cade, conforme Motta.

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